福斯多夫认为,19世纪中叶以后,由于人口迅速增长和城市化进程的加快,人们已经无法自由掌控其赖以生存的空间以及生活资料。
有学者认为,裁量基准的设定,本质上就是行政立法权的行使,是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。三、行政裁量基准的性质与拘束力 行政裁量基准在实务中的运用越来越广泛,但对其属性、效力等问题却认识模糊。
[4] 例如,江西省农业厅就曾制定过两份文件——《江西省农业行政处罚自由裁量权适用规则》和《江西省农业行政处罚自由裁量权参照执行标准》(赣农字[2008]73号)。如果裁量基准本身违反法律规定,或者形式上合乎法律的规定,但却违背法定目的、违反法的一般原则、未考虑特殊情形等,裁量基准构成违法,遵守裁量基准的裁量决定也同样违法。[34] 浙江中成建工集团(沈阳)建筑工程有限公司与沈阳市地方税务局第二稽查局行政处罚判决书案,辽宁省沈阳市和平区人民法院行政判决书(2014)沈和行初字第00084号,2014年7月15日。周佑勇:《行政裁量基准研究》,中国人民大学出版社2015年版,第155页。实践中众多认识上的纷扰均源于对裁量基准属性和效力的歧见。
[2] 《山东省行政程序规定》第59条第1款要求,法律、法规、规章规定行政裁量权的,行政机关应当以规范性文件的形式,对行政裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化。唯有公开,方能接受公众的监督。[19] 毫无疑问,公共决策从未放弃过对科学的依赖,科学和决策的关系问题一直备受瞩目,其主要原因在于,人们期望科学能够为决策提供客观准确的知识、完备有力的证据和铁的事实。
[16]参见前注[9],库恩书,第29页以下。[11]波普尔(Karl Popper)则借助问题-猜想-反驳的试错机制对科学上的不确定性给出了另一种解释:科学总是通过不断证伪的过程向前发展。[76]这样,在科学与商业联姻、研发机构与商业机构合谋的情况下,科学一向的客观、中立形象受到严重影响。[64]更明确地说,需要法院处理的是法律争端而非科学问题。
在该案中,交通部(Department of Transportation,该案另一当事人)表示愿意接受适用专断、反复无常标准,它辩称,根据这一标准,复审法院不能宣布合理的(rational)并且在行政机关法定职权范围内的行政行为无效。科学研究不仅受政治过程所左右,更受到物质利益的驱动,科学家们常常不得不考虑如何向那些掌握经费的人证明自己的研究是合理的。
See Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Res. Def. Council, Inc.,467 U.S.837(1984). [25]关于科学不确定性的程度及其分类,参见徐凌:《科学不确定性的类型、来源及影响》,《哲学动态》2006年第3期。42 U.S.C.§7521(a)(1). [49] See Gary Lawson, Federal Administrative Law, Thomson Reuters,627(2009). [50] Massachusetts v. EPA,549 U.S. at 506. [51] Id, at 527-28. [52]有关该案之评述,参见李艳芳:《从马萨诸塞州等诉环保局案看美国环境法的新进展》,《中国人民大学学报》2007年第6期。[11]参见杨建邺:《窥探上帝的秘密:量子史话》,商务印书馆2009年版,第232-233页。比如,加里(Patrick M. Garry)教授认为,如果法院希望限制对行政行为进行严格司法审查的影响,它们应该通过限制严格检视标准的适用范围来达成,而非通过依靠这种只能事后操作的判决形式。
1.州农保险公司案 在西拉俱乐部案作出裁判后不久,1978年的佛蒙特扬基核电公司案(Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council)中,美国联邦最高法院的立场似乎有所退缩。[2]参见刘洋:《律师诉农业部公开转基因信息败诉》,《新京报》2015年4月8日,第A14版。然而,美国联邦最高法院并不认同这种提法。他指出,这些非常微妙、不能够为常人所理解的科学判断事项,完全超越了法官的制度能力。
在此情形下,科学共同体在司法审查程序中的重要作用不言而喻。[77]同前注[19],陈玲、薛澜、赵静、林泽梁文。
[63]这是在涉及科学不确定性的案件中法院经常遇到的质疑。[56] 不过,也有学者认为严格检视无关司法怀疑主义,它只不过是司法审查不可避免的结果。
[35]美国新政时期任命的法官在审查这一时期成立的行政机构的工作时罕有认定其行为错乱失常(like a lunatic)——用美国《联邦行政程序法》的术语来说即专断和反复无常——的情形发生。[77]否则,公共决策很容易为政治利益或者商业利益的一面之辞所蒙蔽,管制主体也更容易为管制对象所俘获。这两种审查方法的审查对象或者说它们要解决的问题是什么呢?可以说,实体性审查关注的是行政机关得出了什么结果,程序性审查关注的是行政机关是按照何种方式、步骤、顺序和时限,即如何得出某一结果的。简言之,尽管科学不确定性的性质和程度在不同的场合可能各不相同,[25]但行政行为涉及的很多事实可称为是不确定的提醒法院对于存在科学不确定性与不存在这类问题的情形不能采取一刀切的审查方式。在社会建构论看来,不仅知识是社会建构的产物,被视为社会因素空场的科学、技术等也是社会建构的结果,是社会实践、社会制度和社会文化的产物。通常,如果行政机关根据国会无意使之考虑的因素,完全没有考虑问题的重要方面,对其决定所提供的解释与摆在其面前的证据相左,或者行政决定如此令人难以置信以至于不能归结为行政专家观点的不同,那么,这样的行政行为就是专断、反复无常的……[46] 从这段论述可知,美国联邦最高法院在运用严格检视标准对行政行为进行司法审查时并没有完全脱离美国《联邦行政程序法》的规定,但是,美国联邦最高法院对该法规定的专断、反复无常标准作出了新的解释——美国联邦最高法院用严格检视标准取代了传统的遵从性标准。
因为法律内在地规定,行政决定的作出过程——行政机关遵照所有可适用的程序得出结论时所运用的推理环节(the chain of reasoning)——应当符合最低限度的合理性标准(a minimum standard of rationality)。[9]海森堡(Wener K. Heisenberg)在1926年至1927年间提出的不确定性原理(Uncertainty principle)使拉普拉斯决定论即一个完全确定性的宇宙模型的梦想寿终正寝:粒子的某些物理量(如位置和动量,或方位角与动量矩,还有时间和能量等)不可能同时具有确定的数值,其中一个量越确定,另一个量的不确定程度就越大。
自然力的征服,机器的采用,化学在工业和农业中的应用,轮船的行驶,铁路的通行,电报的使用,整个整个大陆的开垦,河川的通航,仿佛用法术从地下呼唤出来的大量人口,——过去哪一个世纪(曾)料想到在社会劳动里蕴藏有这样的生产力呢?[5] 这段评论生动而又深刻地揭示出科学技术对社会发展的巨大影响。[88]相反,剥夺公众的知情权和参与权则会形成公共决策的另一种风险。
[83]在后常规科学时代,科学规范的重构不仅需要研究者的自律,需要政策与管制机制,而且还需要普通公民的参与。参见前注[9],库恩书,第148页。
[61]这几个案件,连同奥弗顿公园案和州农保险公司案所反映之精神,标志着法院承认严格检视原则是司法审查过程中至关重要的构成要素。民主化的力量推动了大众教育体制的发展,专门知识的社会化分布导致可以判断专门知识的效率并评估决策是否正确的人数大大增加了。无论是修改前的《行政诉讼法》第54条规定的显失公正还是修改后的《行政诉讼法》第70条规定的明显不当,虽然待审查的对象属于合理性问题,学界却总是尽力将其往合法性审查的模式上靠,并将其归入合法性审查的范畴,[91]从而使我国事实上已经存在的以合法性审查为主、以合理性审查为辅的司法审查格局难以有进一步拓展的空间。[9][美]库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,导读部分(哈金),第7页。
法院在审查行政决定的作出过程时所运用的审查方法,可称之为过程性审查(review of process)。该宣言第十五项原则规定:为了保护环境,各国应根据自己的能力和情况广泛建立预防性机制,对于可能造成的严重的或者不可逆转的损害,不得以科学上的不确定性为由延缓采取符合成本效益之原则的措施阻止环境的恶化。
[38] 与贝兹伦强烈主张加强对行政程序的审查不同,哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院另一位法官利文撒尔(Judge Leventhal)主张对行政行为进行适度遵从但仔细的审查(moderately deferential but careful judicial scrutiny)。哥白尼等人的学说本来会有伤人类自尊心,但实际上却产生了相反的效果,因为科学的辉煌胜利使人的自尊复活了。
[42] 其后,在1983年的州农保险公司案和2007年的马萨诸塞州诉联邦环保署案中,[43]美国联邦最高法院对严格检视作出了进一步的解释。相关裁判文书缺乏说理,无法判断法院运用了哪种审查方法。
[13]库恩在该书的第二章通向常规科学之路开篇指出,常规科学是指坚实地建立在一种或多种过去科学成就基础上的研究。环保署解释说,如果二氧化碳属于空气污染物,那么减少尾气排放的唯一可行的方法是节约燃油。人们常常认为,法官应当更关注自身的专长——法律解释——而对他们并不具有特别的专业知识的领域(比如那些具有科学和技术内容的方面)关注更少一些。参见前注[17],福特沃兹、拉维茨文。
公法制度上的困惑是,应当怎样解释由非内行的法院对内行的行政决策所作的深入审查(pervasive review)以及是否存在解决这种制度安排所蕴含困难的机制。此一至高无上的智慧必是浩瀚无穷,足以把所有资料都纳入考虑。
扩大的同行共同体不仅将科学决策质量保证人的角色从传统的技术专家共同体拓展到所有合法的利益相关方,而且还通过允许使用那些包含传闻证据和地方性知识的扩大的事实来积极发展纳入社会价值的科学决策程序。环保署负责保护公众健康(health)和福利(welfare),这种法定义务完全独立于交通部提升能源利用效率的职责。
事实上,在后常规科学中,需要处理的是争端而不是问题。[44] 不过,在州农保险公司案中,美国联邦最高法院又回到了原来的立场。